二、如何理解點擊數與實際被點擊數

網絡黃色信息靠點擊來進行傳播，點擊是傳播淫穢色情信息不可或缺的動作。于是乎，在司法實踐中，點擊量成了量刑的重要標準之一。2004年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒布《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自2004年9月6日起施行，以下簡稱《解釋》），對辦理該類刑事案件具體應用法律的若干問題做了具體解釋。據該解釋第一條、第二條及刑法第三百六十三條的規定，以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上不到五萬次的，處三年以下有期徒刑；實際被點擊數五萬次以上不到二十五萬次的為情節嚴重，應在三到十年間量刑；實際被點擊數達到二十五萬次的，為情節特別嚴重，應處十年以上有期徒刑、無期徒刑。

看來，依現行的法律規定，“實際被點擊數”是判斷傳播淫穢物品情節是否嚴重的關鍵，那么，在司法實務中，往往遇到不好計算實際被點擊數的情況，一些公司，為了提高點擊量，提升公司的影響力，會進行如下動作：一是自消費點擊，也就是說公司自行購卡讓員工進行點擊操作，以此來提高點擊率；二是外包點擊，也就是說請外面的公司來進行點擊操作，以此提高點擊率；三是重復點擊，也就是說對同一畫面，對重復點擊現象的存在；四是無效點擊，也就是說，有時是無意中點擊畫面，但實際沒有打開。傳播淫穢物品牟利罪，顧名思義，必須是既有傳播淫穢物品行為又有牟利的目的，二者是不可分的，傳播則是面向不特定社會對象的行為。換句話說：如果只有傳播淫穢物品的行為而沒有牟利的目的；或只有牟利的目的而沒有傳播淫穢物品的行為，均不構成傳播淫穢物品牟利罪。以上這幾種點擊方式，實際上沒有起到向不特定的社會公眾進行傳播的作用，不應計入量刑時所依據的實際被點擊數中。另外，被點擊數顯然是指被動點擊淫穢的電子信息，指被傳播淫穢物品公司以外的一般的社會公眾所點擊，而不是本公司的職工自行點擊和測試。因此，從語意解釋，被點擊數不應包含公司主動點擊和測試的次數，授權外包其他公司進行點擊應視同為本公司點擊。然而，作為法庭證據使用的司法鑒定報告中很難精確區分沒有傳播意義的點擊數，由于實際被點擊數的高低直接影響到定罪量刑，于是在法庭上控辯雙方往往會出對該問題扯皮的現象，更有甚者，有些司法鑒定報告中，還有意無意地回避了實際被點擊數這一概念，而用了訪問次數一詞，進一步導致了在法律適用上的爭議。