編者按

《中華人民共和國就業促進法》于2007年8月30日公布，并自2008年1月1日起施行。該法的公布與實施對“促進就業，促進經濟發展與擴大就業相協調，促進社會和諧穩定”起到了積極推動作用。但是，必須正視的是，目前各種違反公平就業原則的現象依然存在，其中就業性別歧視比較突出，阻礙了男女平等基本國策的落實以及和諧社會的構建。為此，本刊特推出“反就業性別歧視系列討論”，敬請關注。

本文從法律視角探討了就業性別歧視的根源，指出了我國反就業性別歧視規定存在的諸多缺陷，并建議盡快界定就業性別歧視的定義、增設立法性別影響審計機構、設置反就業性別歧視規定的監督實施機構。

時下，就業性別歧視現象比較嚴重是不爭的事實，阻礙了男女平等基本國策的落實以及和諧社會的構建，亟待探討其法律根源及對策。國家社會科學基金一般項目《反就業性別歧視的法律評估機制研究》（12BFX115）課題組通過調研發現，反就業性別歧視規定存在諸多缺陷，甚至其本身就存在性別歧視。

目前，散見于勞動法、就業促進法、婦女權益保障法、女職工勞動保護特別規定等法律、法規中的反就業性別歧視的規定，缺乏發達國家相關法律（包括判例法）不可或缺的要素——就業性別歧視的定義和認定標準、負責監督實施該法的專門機構、懲罰性賠償和集團訴訟、就業性別歧視舉證責任倒置規則、強制證人作證義務和防止報復的規定等。這些缺陷使性別歧視的實施者幾乎沒有違法成本，在客觀上必然放任就業性別歧視現象蔓延。針對這種情況，課題組提出了一系列改革方案。

盡快界定就業性別歧視的定義

2006年，消除對婦女歧視委員會審議締約國提交的履約報告時，對中國的主要關切領域和建議有數條，其中第1條就是對性別歧視定義缺位的建議。委員會建議在中國國內法律中做出對婦女的歧視，包括直接歧視和間接歧視的定義。

2009年2月9日，在聯合國人權理事會普遍定期審議第四屆會議上，在中國政府接納的4條意見中，第1條的第1部分就是“將歧視的定義納入國家法內”。

因此，界定就業性別歧視已成當務之急。只有準確界定就業性別歧視的內涵和外延，才能使受害人對所受到的性別歧視進行申訴和獲得賠償具有可操作性，并對同樣的或者類似的歧視行為產生預防作用。

增設立法性別影響審計機構

為了從源頭消除制度性就業性別歧視，相關法律應當授權設置一個立法性別影響審計機構，由性別平等專家組成，負責審查評估現行法律與即將出臺的法律條款中的性別影響，以消除現存的性別歧視并避免出現新的性別歧視。

現行的退休年齡和職業禁忌制度中存在的制度性就業性別歧視規定及其負面影響，凸顯設置立法性別影響審計機構的必要性。

首先，現行“國發〔1978〕104號”法規存在對女性的就業性別歧視。受距離退休5年不再提拔的潛規則制約，女性進入決策層比男性多了一道障礙。隨著工資和退休制度改革，“被退休”女性人力資源浪費嚴重，其政治權利和經濟權利受損。例如，上海中醫藥大學的造價師孟織蕓，在專業技術崗位上工作了21年。2007年7月18日年滿50周歲時“被退休”，她在歷經仲裁、訴訟和上訪之后，于2011年2月16日，獲得45萬元補償金。

而退休待遇規定加重了損害后果。按照《關于機關事業單位離退休人員計發離退休費等問題的實施辦法》（國人部發[2006]60號）的規定，處級以下女干部、無高級職稱的女性專業技術人員，若要取得與男性相同的、占退休前工資90%的退休費，就必須在20周歲之前參加工作。其中的女博士通常工齡僅27年，只能領取80%的退休費。

其次，退休制度存在對男性的就業性別歧視，導致瀕臨解散的企業職工，男性比已滿退休年齡的女性面臨更多風險，諸多權利基于性別而遭受排斥和限制。例如，沒有資格領取養老金；臨近退休再就業難；不得不續繳單位和個人承擔的全部養老保險費（占繳費工資的28%），有的還需要繳納醫療保險費，甚至不惜債臺高筑；醫療待遇也會受到影響。顯然，在此情況下男性也受到了性別歧視。因此，應當設置彈性的男女同齡退休制度。

同樣，對“經期、孕期和哺乳期”之外的女職工職業禁忌的規定加劇了職業性別隔離，因設置了并無醫學和社會學依據的市場準入障礙，剝奪了適合女性進入男性壟斷的高薪行業的選擇權，構成了對女性的性別歧視。同時因忽視男性的職業禁忌需求而構成了對男性的性別歧視。

上述基于“照顧”女性出臺的歧視性制度，被稱為“善意的歧視”。決策者并無歧視的故意而多出于缺乏性別歧視的敏感度。可見，設置立法性別影響審計機構迫在眉睫。

設置反就業性別歧視規定的監督實施機構

我國不僅沒有專門的負責監督實施反就業性別歧視規定的行政機構，而且未明確制裁就業性別歧視行為屬于勞動保障行政部門的職責。在《勞動保障監察條例》中未明確規定勞動監察事項中有就業歧視，只是涵蓋于“法律、法規規定的其他勞動保障監察事項”中。而其他法律——就業促進法第60條、勞動合同法第74條，均未提就業歧視，致使反就業性別歧視規定因缺乏組織保障而形同虛設。

值得關注的是，一些地方立法機關和婦聯率先垂范，主動增設專門機構或者擴大現有機構的監察范圍。例如，《黑龍江省勞動保障監察條例》（2008年修訂）將監察范圍前移至招聘階段。深圳市人大常委會于今年6月28日通過的《深圳經濟特區性別平等促進條例》，創設了促進性別平等的工作機構，并賦予該機構受理投訴、界定性別歧視、協助受害人依法向人民法院提起訴訟、公布用人單位的行為和申請撤銷榮譽稱號的權力，填補了中國內地設置性別歧視專門處理機構的立法空白。上海市婦聯擬設性別平等就業監督咨詢中心，負責對平等就業的立法提議、執法調查、訴訟代理、評估監察、糾錯建議以及咨詢等工作，包括平等就業狀況調研、平等就業決策及政策咨詢、平等就業計劃推進及其實施評估和數據分析等職能。這是值得推廣的創新，正在為國家的相關立法積累實踐經驗。

通過立法設置專門機構，由政府撥款而獨立于政府履行法定監督實施職責，是國際社會的成功經驗，我國香港的平等機會委員會就堪稱這方面的范例。

此外，還需增設懲罰性賠償、集團公益訴訟、就業性別歧視舉證責任倒置、強制證人作證義務和防止報復的規定等。只有這樣，才能有效遏制就業性別歧視現象的蔓延。（作者為中華女子學院法學院教授）(劉明輝)